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Portabilidade de plano de saúde não é cancelamento de contrato

Recentemente me deparei com uma consulta em meu escritório a respeito de portabilidade de plano de saúde.
O tema é recente e após consultar jurisprudências do Tribunal de Justiça de São Paulo, verifiquei que ainda não havia nenhuma decisão colegiada sobre a situação que me foi questionada.

O caso é de um contrato de plano de saúde coletivo por adesão, que após 05 anos de vigência, seus beneficiários manifestaram interesse em fazer a portabilidade para outra operadora de planos de saúde.

Após pesquisa realizada pelo corretor, foi solicitada a portabilidade para a operadora de destino (cumprindo o prazo e os requisitos impostos pela ANS, incluindo o pagamento do prêmio até o fim do contrato). Passado o prazo para resposta da operadora de destino, houve concordância e o plano foi “portado”.

Diante da aceitação da portabilidade, o corretor se dirigiu à operadora de origem (aquela que prestou serviço durante os 05 anos de vigência de contrato) e avisou sobre a portabilidade que estava sendo feita. Neste momento, teve que assinar um “termo de cancelamento”, mas o especificou informando o motivo: “portabilidade”.

Depois de 04 meses, estando os beneficiários já utilizando o plano novo, receberam carta de cobrança da operadora primitiva, referente a duas parcelas de prêmio que não foram pagas. Em contato com a empresa, foram informados que: “pelo contrato celebrado, em caso de cancelamento, deveriam os beneficiários avisar com antecedência de 60 dias. Como isso não ocorreu, deveriam pagar à operadora o valor equivalente a dois prêmios mensais vencidos (equivalente a 60 dias)”.

Pois bem, num primeiro momento, poderíamos enxergar a situação com base no contrato entabulado entre as partes, no qual realmente informava o prazo de antecedência de 60 dias de aviso de cancelamento. E, como não foi avisado, o prêmio seria devido.

Porém, numa análise mais detalhada da situação, percebi que no contrato não havia cláusulas e regras específicas para portabilidade, até porque o contrato foi feito antes da lei de portabilidade! Dessa forma, por não haver cláusulas exclusivas, não há previsão contratual de multa por não ter avisado a operadora com antecedência. Então, já por esse caminho observei tratar-se de cobrança abusiva.

Analisando sob o ponto de vista legal, também não seria devida a referida cobrança, uma vez que procedimentalmente é inviável (para não dizer impossível) avisar a operadora de origem sobre a intenção de mudança, com a antecedência exigida.

Segundo o site da ANS, o procedimento para a realização da portabilidade é simples, basta que o beneficiário entre em contato com a operadora que deseja contratar e fornecer a ela todos os documentos exigidos. Sendo aprovado, deve comunicar sua operadora anterior. Isso significa que não dá para avisar a operadora anterior sem a resposta da futura operadora, pois se avisar com antecedência e depois não ser admitido, ficará sem o plano de saúde!

É evidente que não se pode equiparar a portabilidade com cancelamento. Pois o cancelamento é certo (só depende da vontade do contratante) e a portabilidade não (depende da aceitação da operadora de destino). A certeza não está presente na portabilidade, pois pode ser que o beneficiário queira fazê-la mas não seja aprovado na operadora de destino, assim terá que continuar no seu plano de origem. Logo, não se pode exigir um aviso de antecedência, como quis fazer crer a operadora desse meu cliente.

Vale dizer, a título de informação, que o aviso à operadora de origem é feito também pela operadora de destino, conforme disciplina a Resolução Normativa 186, de 2009. E, por ter momento certo para ser solicitada, não se pode exigir aviso prévio do consumidor – que nem sabe se irá realmente concluir a portabilidade.

Dessa forma, apesar de não haver jurisprudência firmando tal entendimento, pode-se perceber claramente que foi isso que pretendeu a ANS, pois assim está no site:

• “Posso solicitar a portabilidade a qualquer momento?

O prazo para solicitação da portabilidade é de 120 dias, contados a partir do 1º dia do mês de aniversário do contrato até o último dia útil do terceiro mês subsequente.”[2]

• “Como fica o plano de origem com o exercício da portabilidade de carências?

Com o exercício da portabilidade de carências, o contrato do plano com a operadora de origem deverá ser extinto, devendo o mesmo vigorar até as 24 horas do dia anterior ao início da vigência do contrato de destino. É de responsabilidade da operadora do plano de destino comunicar à operadora do plano de origem e ao beneficiário a data em que se inicia a vigência do contrato do plano de destino, antes que ocorra. Até que o vínculo contratual do plano de origem seja extinto, o beneficiário deverá pagar regularmente as mensalidades do serviço, sendo que a última no plano de origem deverá ser proporcional ao número de dias no mês em que o serviço estiver coberto.”

Portanto, tendo sido pago o prêmio até a data da efetivação da portabilidade, resta evidente que não pode ser cobrado do beneficiário qualquer taxa, multa ou “prêmio de antecedência”.

Felipe Galesco

Galesco Advogados Associadosmbro da Associação Internacional de Direito Securitário – AIDA e professor de direito securitário na FMU/SP.